El pasado 14 de abril, el Parlamento Europeo aprobó, con 503 votos a favor y 131 en contra, la directiva relativa a la "protección del saber hacer y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y divulgación ilícitas".

Esta directiva pretendería proteger el know-how de las empresas, así como sus secretos comerciales, constituyendo un plus a la protección que, si se cumplen determinados requisitos, se puede obtener a través de la normativa sobre propiedad intelectual, industrial, sobre competencia desleal o incluso a través de la normativa penal (delito de revelación de secretos).

El concepto de "secreto empresarial" o "secreto comercial" se ha regulado hasta el momento en el artículo 39 del ADPIC (Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio), que fija una serie de parámetros o requisitos que deben tener lugar para entender que estamos ante un "secreto comercial". En particular, en el apartado 2 del artículo 39 del ADPIC se establece que para aceptar que estamos ante un secreto comercial se tienen que cumplir los siguientes requisitos: que sea una información efectivamente secreta (no conocida); que tenga un valor comercial y que la empresa haya adoptado medidas razonables para protegerla.

Hasta este momento, los secretos comerciales o empresariales han venido protegiéndose desde las empresas, con carácter preventivo, a través de la firma de cláusulas o acuerdos de confidencialidad o NDA (Non Disclosure Agreement).

Pues bien, con la directiva aprobada por el Parlamento Europeo hace unos días, las empresas que posean secretos empresariales podrán solicitar, además, la aplicación de ciertas medidas, procedimientos y acciones dirigidas a evitar o prevenir la obtención, utilización o divulgación ilícitas de un secreto comercial, así como obtener reparación, en el caso de vulneración.

Los responsables de la directiva en el Parlamento Europeo defienden que se trata de una norma que pretende armonizar la legislación de los Estados miembros sobre secretos comerciales, de forma que las empresas tengan herramientas legales para defenderlos a nivel europeo. Argumentan por lo tanto que se trata de fomentar la innovación y la inversión en I+D+i, al ofrecer mecanismos más concretos de protección de la información confidencial de una empresa.

No obstante, es preciso señalar también que esta norma ha tenido detractores dentro de la Eurocámara, así como por parte de organizaciones internacionales y de asociaciones europeas de prensa que entienden que vulnera la libertad de información. Y ello porque dificulta las filtraciones a favor de periodistas en casos como, por ejemplo, el de los "papeles de Panamá". En su opinión, la Directiva fomenta la opacidad al establecer una definición de "secreto comercial" excesivamente amplia (prácticamente todo lo que la empresa decida, será un secreto comercial). Es decir, por defecto, todo es "secreto comercial".

No obstante, también es cierto que el artículo 5 de la directiva establece ciertos límites o excepciones a la protección de los secretos comerciales de las empresas. En este sentido, se indica que los Estados miembros deberán garantizar que se deniegue la solicitud de medidas y mecanismos de protección cuando la difusión o filtración de la información obedezca a alguno de los siguientes supuestos: en ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, incluido el respeto a la libertad y al pluralismo de los medios de comunicación; para poner al descubierto alguna falta, irregularidad o actividad ilegal, siempre que la parte demandada actuara en defensa del interés general; cuando los trabajadores lo hayan puesto en conocimiento de sus representantes en el marco del ejercicio legítimo por parte de estos de sus funciones, siempre que tal revelación fuera necesaria para ese ejercicio; y con el fin de proteger un interés legítimo reconocido por el Derecho de la Unión o nacional.

La redacción del artículo 5 de la referida directiva ha sido objeto de varias enmiendas hasta llegar a su redacción definitiva. Por ejemplo, en versiones anteriores se hacía referencia a "uso legítimo" al referirse a los medios de comunicación, lo cual ha sido eliminado en el texto finalmente aprobado, para cierta tranquilidad de los periodistas, a los que no les agradaba tener que justificar (en ellos recaía la carga de la prueba) el "uso legítimo" de la información filtrada. No obstante, a pesar de las enmiendas, persisten las críticas sobre la vaguedad de su terminología y sobre el uso de conceptos indeterminados.

Sea como fuere y, nos guste o no, lo cierto es que esta directiva, junto con otras normas, como el también recientemente aprobado nuevo Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, conllevan consigo la obligatoriedad por parte de las empresas de establecer ciertos protocolos de supervisión y medidas de seguridad dirigidos a proteger prácticamente toda la información que posee una empresa.

Es decir, caminamos hacia un mundo en el que las empresas, cada vez más, deberán tener estandarizadas medidas, procedimientos y mecanismos de protección, de cumplimiento obligatorio, con el fin de proteger sus activos intangibles y, al mismo tiempo, cumplir con la ley.

La Ley siempre va por detrás de la realidad, intentando adecuarse a la misma a marchas forzadas. En este caso, con esta directiva, así como con el nuevo paquete de reformas en materia de protección de datos personales, los legisladores pretenden adaptarse a los nuevos tiempos y a la era digital, en la que es clara la vulnerabilidad de las empresas ante las fugas de información, los ataques informáticos y la revelación de secretos.

Podemos entrar a valorar o no los efectos colaterales de la nueva regulación (como, por ejemplo, una hipotética vulneración de la libertad de información). Pero, dejando a un lado valoraciones personales, la realidad es que en un plazo de dos años los Estados miembros de la Unión Europea deberán trasladar a los ordenamientos jurídicos nacionales esta Directiva europea y las empresas deberán implantar todas estas medidas.

2018 será por lo tanto un año interesante y tanto las empresas, como los abogados que las asesoramos, debemos estar preparados para lo que se avecina.